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法律案例分析论文怎么写(经验之谈)

作者:论文空间  栏目:论文答辩     更新时间:2019-10-23 08:51   浏览

 
  在法律教学中采用案例分析法组织课堂教学可以激发学生学习法律知识的求知欲,提高学生分析法律问题和解决实际法律问题的能力。在具体应用案例分析法时要求教师注意法律案例的搜集、取舍和对所选法律案例的合理应用,学生应当按照老师的要求讨论案例,撰写案例分析报告。下面是法律案例分析论文怎么写的相关知识分享,仅供参考,欢迎大家批评指正。
  1.我们工作中不缺好的案例
  很多人会说,我审的案子太大众化了,传统民事,家长里短的,没有好的案例,没什么可写的。我认为这既有正确的部分,也有不正确的部分。太阳底下,本无新事,我们审理的大部分案件,都不是开天辟地的。就拿知识产权来说,有意思、有新意的案件大都发生在经济、文化发达地区,即北上广,但这并不妨碍我们有案例获得全国五十大典型案例,也不妨碍我们每年都有案例入选全省十大案例。看过王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》这八本书的,都会发现,这书上很多案例我们在审判中都曾遇到过,但这并不妨碍王先生将它们写成经典。世界上没有两片完成相同的叶子,每一个案件,都有它与前例所不同的地方,每一个案件,我们可以从证据学、从事实认定,适用法律等各方面着手,来写成好案例。
  2.选题
  无论写案例,还是写论文,提出问题是关键,好的开始是成功的一半。在一个案例编写中能提出一个好的问题,这个案例被采纳的可能性就会非常高。美国学者科斯是法经济学的奠基人,大家都知道,在经济交往中,人们为了订立合同,首先要去寻找交易对象,其次要去与交易对象讨价还价,再次要保证交易对象按合同履行,防止违约,这些都需要花费成本,这是天经地易的事情,这些成本对于合同能否成立,如何履行,甚至为什么出现企业,都有影响,但我们所有人都忽略掉了这些问题,而科斯首先发现交易成本这一问题,并以此为基础,写了《企业的性质》和《社会成本问题》两篇论文,获得1991年诺贝尔经济学奖。在一次讲座中,有同学提出“怎么才能提出一个好问题。”科斯手指向下,指了指地面。意思是,遍地是黄金,只要你向下去看。对于我们法官,我们需要看的就是我们亲手处理的一个一个案例。
  现在法院的案件很多,可以说我们是处在案件的海洋中,听说开发区法官上半年案件就结了200多起,这些案件都是我们的承办法官一个一个亲手办的。在处理这些案件中,我们每个人肯定会有很多困惑,遇到很多问题,有很多思考,包括程序问题、实体问题、法律适用问题,这些困惑、问题和思考都有可能成为好的选题,所以我们在办案时,遇到问题,不要轻易绕过去,对别人给出的答案,要多问为什么,有什么法律依据,法理在哪里。案件有疑难的地方,就会发现问题,发现问题就促使我们去学习,向书本学,向老师学,向合议庭的其它人学。在穷尽这些学习途径后,我们可能发现,并没有现成的答案,这时就会促使我们进行研究,研究后,我们会得到新的观点,这时一个好的案例、一篇好文章就出现了。
  哪些地方会找到好案例,我的经验是,有争议的案例才有可能成为好案例。我们通常在审理案件中,会遇到三种情况,一是法律规定明确,无歧义,我们准确适用法律,将查明的事实归摄于法律中的构成要件中,就会得到正确的裁判结果;二是法律有规定,但对于法律的理解会有歧义,会有两种或多种不同的理解,这就需要通过文义解释、法意解释、体系解释、目的解释、比较解释、合宪解释,在多个解释中来找出一个正确的解释;第三种是法律没有规定,存在法律漏洞,这种情况也会遇到,法律毕竟多是根据以往的事情树立规则,而现在科学技术快速发展,社会发展变化大,遇到法律没有规定的问题实属正常。法官没有拒绝裁判的权力,这就需要法官进行法律漏洞补充,通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充等手段,来补充法律,进行裁判。如果大家对于法学方法论这方面的知识有兴趣,可以看看,杨仁寿的《法学方法论》,拉伦茨的《法学方法论》,黄茂荣的《法学方法与现代民法》。
  3.选题三原则
  对于选题,北大老师凌斌提出了三原则,即“小清新”。
  所谓“小”,就是我们的切入点要小,我们对一门学科的理解,都是逐渐由抽象而宏大的话题,到小的概念和细节的。比喻,我们从民法到合同法,从合同法到合同成立要件,从合同成立要件中有要约承诺,从要约承诺到民事行为的成立要件,民事行为的成立要求有意思表示,而意思表示包括行为意思、表示意识、效果意思。我的观点是,看一个人对一门法律掌握的程度,是高还是低,就看他分析问题时使用的概念,如果他通常使用的都是大的概念,他对法律掌握的一般就不深,如果他使用的是这个学科小的概念,他通常对这个学科掌握的就比较深入。一个律师在开庭时,一上来就谈诚实信用,他的水平可能不过而而,纸老虎而已,只不过拿这些东西掩饰他水平的低下。如果他谈行为意思、表示意识和效果意思,那法官就要重视了。分析案件、撰写案件也是这样,以今年第17期《人民司法》中商事审判刊载的案例为例。它们分别为1、外商投资企业股权转让预约合同无须经审批即生效,2、公证机构不予签发执行证书的救济途径,3、全体股东约定由某个股东经营公司的承包合同有效,4、变造并不导致票据无效。均是从小处着手。
  所谓“清”,就是对于自己研究的问题,撰写的案例,要清楚明了,要深入实质,不要遇到问题就绕开走。对文献要检索清楚,知道法学界对相关问题的研究状态。对问题要分析清楚,要将问题不断的归类、细化,再分解,关于分析方法我推荐大家仔细看一下王泽鉴先生的《民法思维-请求权基础理论体系》这本书,这本书之前的名称为《法律思维与民法实例-请求权基础理论体系》。这本书有一段话,我在给大学本科生和研究生上课时都会讲到,“应于强调的是,每一个学习法律的人,自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。解题之际,须明确指出支持某项请求权之法律规则。在未寻获请求权基础前,尚不能开始解答。绝不能以概括笼统用语(如依之规定,依侵权行为法则),来掩饰不清楚法律思维过程。唯有如此,始能养成严谨细密的法律思维方法,亦唯有如此,始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。”想想我们平常无论是开庭还是研究案件,有多少还是在想当然的争论问题,而且争的还脸红脖子粗的,如果不是在请求权基础上探讨问题,那只不过是在各说各话而已。
  所谓“新”,是要求题目有新意,别人谈了千百次的问题,想再谈出点新意来是非常难的。“新”包括很多方面,新案件,新问题,新观点,新角度,新方法。我们庭的韩素华法官曾经被省院采纳了一篇信用证的案例,信用证案件,十年、二十年以前是比较新类型的案件,这几年大家已经很少关注这类案件了,但这起案件涉及到转让信用证,涉及到信用证中的软条款,涉及到转让信用证的修改问题,从检索看,涉及到这些问题的案例在全国并不多。我还处理一个案件,涉及到备用信用证问题,也属于新案件。
  再是新方法,专利等同原则在专利法中并不是一个新话题,我曾经以法经济学的方法就专利等同原则写过一篇文章,由于使用的方法比较新颖,文章也发表了。
  4.研究
  我们研究问题的目的,首先在于解决自己的困惑,法官对一些问题,首先会有一个直觉。这一直觉可能会与你的学识、掌握的知识、办案的经验有关。对于自己的直觉,要珍惜,这一直觉,虽然感觉得来全不费功夫,但它是你前期积累的结果,是你每年一、二百个案件审理中,困惑、探索、学习和积累得来的,所以要敢于相信自己的判断。
  第二是,在自己有了一定的观点之后,要看看他人的观点,要知彼,钱钟书先生的一部作品叫《诗可以怨》,其中讲了个笑话:说“意大利有句嘲笑人的话为‘他发明了雨伞’。据说有那么一个穷乡僻壤的土老冒,一天在路上走,忽然下起雨来,他凑巧拿了一根棒子和一方布,急中生智,用棒子支撑着布,遮住头顶,居然没怎么淋着雨就到家了,在自我欣赏之余,觉得对人类作出了巨大的贡献,应该公诸于世,造福人类。听说城里有专利局,就拿着棍和布到了专利局报告和表演他的新发明。专利局的职员听他说明来意后,就拿出了一把雨伞,让他看个仔细。所以我们有了观点,还要看自己的观点有没有新颖的地方。现在互联网很发达,有很多专业的法律文献数据库,我们要多看多了解。再有我们的中国裁判文书网,这上面的案件已经非常丰富了,我在平常处理案件时,特别是遇到有一定疑难的案件时,开庭前进行准备时,习惯到裁判文书网上查询一下已有案例,我的经验是,找到十篇左右相类似的案件,你就会大体知道处理这类案件需要查明哪些事实,适用哪些法律,有哪些争议焦点。
  5.发现好案例需要平常的积累
  我上面都介绍的是一些技巧性的东西,但说到底,无论写一篇好的案例还是文章,首先是要有积累,实际上,在法学上达到一定的积累,并不像物理、化学等理工学科那么难。以我熟悉的知识产权为例,国内值得读的知识产权书不过百十本,专业期刊也就三、五家,看起来很多,如果踏踏实实地读、平常认识的积累,五至十年你就会成为这行业的专家,就和爬山一样,即使你达不到顶峰,但顶峰的风景你都看到了,遇到的案例是否有新意、值不值得写就会一目了然了。我想,如果你发现了一个全新的问题,提出来就有非常大的价值,既使写的观点再幼稚,也有非常大的发表价值的。就怕我们没有积累,找不到新问题,把遍地黄金都当成沙土了。
  第二是要勤于思考,一个观点并不是一下就在你脑子中成型的,它刚开始可能在你头脑中都是混沌地、模糊地,像隔了一层毛玻璃,让你不得其解,但你经过不断的思考,可能某一天、一个月或半年以后,你会一下子豁然开朗,这可能就是所谓的灵感了。
  第三,有了灵感,就要赶紧抓住,否则一转身可能就忘记了,现在都有智能手机了,大家可以在手机中安个“印象笔记”、“notebook”等APP,这些APP可以同步到你的电脑中,这样,我们平常想到的一些新问题,新观点,就很方便的记了下来。
  6.编写案例应注意的几点问题
  1)案例与写论文不同,有其固定的格式,并且不同的刊物有不同的要求,我们通常报送的刊物有,《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、最高法院各业务庭编写的《刑事审判参考》、《民事审判指导与参考》、《商事审判指导》、《知识产权审判指导》、《行政审判指导案例》、《审判监督指导》等审判指导与参考书采用的案例,《人民司法》、《法律适用》采用的案例,省法院《案例参阅与指导》采用的案例,这些格式都不尽一致,大家在写时找本现成的刊物,按上面的案例撰写。
  2)案例的核心在于指导性,所以选题必须要突出指导性。一个指导性案例至少要符合四个要求:1、案件处理正确。包括裁判结果正确,裁判理由正确充分,审理程序合法。2、观点独到。只要具备以下几种情形之一,即可认其独到性:解决疑难问题(指法律适用问题的疑难,而不是案情复杂);通常规则、标准的例外;涉及法律原则的运用;新颖(但有些案件确实新颖,但在全国法院而言,可能只发生这一起案件,今后不再可能发生,这类案件也就不存在指导意义)。3、导向正确。尤其要注意两种导向:政策导向,既不能违背党和回家的政策,也不能与司法政策相左;还有一个重要的导向,就是社会效果导向。4、适当的类型化。
  3)好的案例包括两部分,一是案件有新意,二是评析要到位。评析部分不是对裁判理由的再重复,应与裁判要点、案件争点内容相呼应。应当从案例的重要性、指导性、准确性、权威性角度对该案例在确立裁判规则、应用法律方法、发展裁判理论等方面的成败得失进行分析。特别是在裁判理由说理不够的情况下,应当紧扣相应的法律规定,重点分析该案如何从一般性的法律条文中解释出具体裁判规则的法律推理和解释过程。注解部分所列小标题不应当简单重复法律条文的内容,而应当体现案例所确立的特有规则。对于没有争议的法律论点,或者已经得到普遍认可并且在本案中没有新发展的裁判规则,不作分析。注解应当力求通俗易懂,避免过于学术化的语言。
  4)要勤,要快,平常要养成总结自己审判的习惯,同时成为法官的二个人,十年以后可能业务能力差别很大,其中一点就在于是否善于总结、升华审判经验,写案例是总结审判经验的好手段,好方法,大家要勤于总结,每年办一百起案子,总结十余起应该没有问题。第二是要快,今天的新案例,明天可能就成为明日黄花了。我曾经审过一个有关海阳《地雷战》剧本的著作权案件,这起案件对作品的独创性呀,思想与表达划分呀,标准场景呀,都有涉及,但除了被评为山东省年度十大知识产权案例后,没有很好的挖掘,等出了琼瑶和于正的《梅花烙》著作权纠纷后,那个案例已经没有什么典型性了。
  以上就是关于法律案例分析论文怎么写的分享,希望对你有所帮助。
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