民法典编纂中成员权入典之立法构想

作者:论文空间  栏目:法律论文     更新时间:2019-09-16 17:31   浏览

 
  内容提要 成员权是一项重要的民事权利,而现行的民法总则却并未明确规定该权利。在民法典编纂过程中明确规定成员权具有重要意义。成员权的一般理论涉及其性质、内容、成员能力、存在的团体基础、取得 与消灭以及保护,可作为构建民法典中成员权制度的基础。在民法典中设计成员权可借鉴国外立法例同时结 合我国实际,采“一般法 + 特别法”的立法模式,建议将成员权的一般规定纳入民法典之中。
  关 键 词 团体 成员权 社员权 成员权利 成员义务
  《论民事权利体系》一文中以民事权利的内容( 被保护的利益) 为标准,将民事权利分为五类: 人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权,① 社员权被列为一种独立的权利类型。他认为,社员权本质上是发生在成员与社团之间的法律关系,社员权包含社员对团体享有的一系列权利。他还指出,股东权是社员权中最主要的类型; 但是, 人们还未重视其他社团中的社员权。他认为,随着社团组织的日渐增多,社员权会日益受到人们的重视。在当前我国制定民法典的过程中,应当重视其他社团中的成员权,将其纳入民法典的立法中,这不仅有利于丰富民事权利类型,也是宪法中结社自由的必然要求,具有重要的理论意义。民法典中的成员权制度应当包含哪些内容? 如何在民法典中设计成员权制度? 上述问题都有待理论界深入探讨。有鉴于此,本文拟对民法典编纂中成员权的立法问题进行初步探讨,以引起立法者及学界对该问题的关注。
  域外成员权制度立法考察大陆法系国家民法典中不乏构建成员权制度的成功范例,而这些国家的成员权制度往往与团体人格特别是法人人格的构建密切相关。大致归纳,各国关于成员权 的规定,从立法的外在形式上划分,主要有两种模式: 其一,在社团法人制度下设专节或专题规定成员权制度,以《瑞士民法典》与《埃塞俄比亚民法典》为典范; 其二,在社团法人制度下设相关条文规范成员权制度,例如《德国民 法典》《日本民法典》《韩国民法典》《智利民法典》等。两 种模式的共同点是,与成员权相关的法人分类均采纳社团法人与财团法人的分类,社团法人为成员权制度奠定了团体基础。
  第一种立法模式,以瑞士、埃塞俄比亚为例。《瑞士民法典》第二章( 法人) 第二节( 社团法人) 第三题下规定了“社员权”,共设 6 个条文( 第70 ~ 75 条) ,内容包括: 入社与退社,出资的义务,除名,被除名社员的地位,社团宗 旨的保护,社员权利的保护。此外,在社团法人中第二题 ( 组织) 的规定中,也涉及成员权的参与权的规定,如召集成员大会的权利与表决权。《埃塞俄比亚民法典》第 3 题( 社团与财团) 第 2 章( 社团) 第 2 节规定了“社员”,共设10 个条文( 第 415 ~ 425 条) ,② 内容包括: 社员,新成员,加入社团的允诺,社员平等,社员资格的人身性,社员权 的行使( 代表) ,社员权的行使( 缴纳会员费) ,会员费,退社权,开除社员,社团不代表社员。此外,在第 3 节( 管理) 中还规定了成员召集大会的权利与决议无效的诉权。
  《埃塞俄比亚民法典》第 5 节( 社团的权利和义务) 还特别区分了社团的权利义务与社团成员权利义务,第 451 条规定,社团是区别于其成员的实体; 社团的权利与义务并非其成员的权利和义务; 社团成员的权利和义务并非社团的权利和义务。从两国民法典关于成员权的立法来看, 除设专题或专节外,在有关社团法人的组织中还有成员召集会议权利与表决权的规定。总之,在社团法人之下形成了比较完整的成员权法律规范。
  第二种立法模式,以德国、韩国为例。《德国民法典》 第 1 章( 人) 第2 节( 法人) 第一分目( 一般规定) 下设若干条文规定成员权,第 38 条规定,成员资格是不可转让和不可继承的; 成员资格的权利不得被交给他人行使。而第40 条则规定,章程可规定转让成员资格的权利。这两个条文是关于成员权的可转让性与可继承性的规定。第 39 条规定了成员的退社权。此外,在涉及社团法人组织及财产的规定时,也涉及成员权。例如,第 45 条关于财产的规定,实际上涉及成员的参与剩余财产分配的请求权。再如,社员大会决议的作出( 第 32 条、第 33 条、第 34 条、第 35 条) 与社员大会的召集( 第 36 条、第 37 条) 也体现了成员的依法决议权、表决权与大会召集权。《韩国民法典》第 3 章中的社团法人之下设置相关条文规定了社员权的让与、继承的禁止( 第 73 条) 、社员的表决权( 第 73 条、第 74 条) ,总会的决议方式( 第 75 条) 体现了成员的依法决议权。剩余财产的归属( 第 80 条) 规定,社团法人财产归属需经总会决议,体现了成员参与分配剩余财产的权利。
  两种模式比较,其实并无优劣之分。第一种模式比较突显“成员及成员权”,第二种模式则遵循社团法人内在的规范体系,设置相应成员权的条文,也不失法律规范 之功能。选择何种模式只是立法技术的选择。
  英美法系关于法人的立法不同于大陆法系的模式, 但其法人立法及相关立法资料中亦不乏成员权立法可资借鉴之处。英国学者认为公司章程是股东权利的主要来源,当公司或董事违反章程侵犯股东权益时,股东可提起法定合同违约之诉。③ 美国学者认为,股东基本权利分为四类: 经济权利、控制权利、信息权利以及诉讼权利,其中最重要的为经济权利中的股份转让权与控制权利中的表决权; 股东基于直接诉讼保护自身权利。④ 就非营利团体中成员权的保护,英美法系的制度设计几乎与营利性团体接近。2006 年全面修订的《英国公司法》中专门规定“社区利益公司”。英国公司法适用于营利与非营利的公司,因此非营利公司的成员权与营利公司的成员权应当适用同等的保护。英国早期积累的公司与非营利性社团的判例发展了公司法理论。美国律师协会的《非营利法 人示范法》继承了《商业公司示范法》,不仅规范了非营利 法人的外部关系,还规范了内部关系,从非营利法人对合 同相对方和政府的责任,到非营利法人与其成员之间的权利义务关系。⑤《美国非营利法人示范法》第 6. 39 条第 1 款规定,“拥有不低于 5% 表决权或 50 名以上的法人成员,以及任何一名董事”可以对法人提起派生诉讼。一些 法院将非营利法人成员类比为营利法人中的股东,因为 二者均具有防范、纠正董事错误行为的内在愿望。在“伯 尔尼诉威廉斯案”中,法院甚至认为,非营利法人的成员就是非营利法人的“股东”,从而允许非营利法人成员对法人管理者提起派生诉讼。⑥ 由此可见,法院已经把非营利法人成员权类比为营利法人中的股东权。所以,英美 法系的法人分类虽然将营利法人与非营利法人作为重要 分类,但对于有成员权的非营利法人的成员权的保护采 取了类似于营利法人成员权的保护模式。
  我国成员权的制度安排述评
  在民法总则草案出台之前,学界已提出多部民法总则的学者建议稿。⑦ 但这几部学者建议稿关于成员权的制度安排也有较大差异。
  1. 就“成员权”的权利名称,几部建议稿中几乎没有一部明确予以规定,仅在法学会建议稿中使用了“社团法 人成员权力”的表述。
  2. 就成员权存在的重要团体基础———社团法人,两部学者建议稿未予以规定( 梁慧星教授建议稿、龙卫球教授建议稿) ,四部学者建议稿予以规定( 法学会建议稿、孙宪忠教授建议稿、杨立新教授建议稿、李永军教授建议稿) 。
  3. 就成员权的权利主体,有两部学者建议稿( 法学会建议稿与孙宪忠建议稿) 中有所涉及,体现在“社团法人” 的定义中,社团法人是以自然人、法人或者其他组织等作为成员,依照法律规定成立的法人。所以,成为成员权主体的不仅有自然人,还包括法人、其他组织。
  4. 就成员权的具体权能( 权利) ,学者建议稿中虽然略有体现,但缺乏系统安排,仅有零星的条文。如法学会建议稿第 81 条规定了“社团法人成员权力”,社团法人的成员通过成员大会依法制定、修改章程,选举或者更换执 行机关、监督机关成员,并可以依法行使章程规定的其他 权力。龙卫球教授建议稿虽未规定社会团体法人,但对 成员权有两个相关条文。该建议稿第 74 条实质上明确规定了成员的决议撤销权。李永军教授、孙宪忠教授与杨 立新教授等学者的建议稿虽然规定了社团法人,但对成 员权的具体权利未予关注。
  5. 就成员权的消灭,龙卫球教授建议稿第 75 条还规
  民法典编纂中成员权入典之立法构想定了“法人对其成员的处罚”,这些规定体现了对可能导致成员权消灭的团体处罚制度。而李永军教授建议稿第 64 条规定了“社员的退社与除名”。
  6. 就成员权的保护,龙卫球教授建议稿第 75 条第 2 款规定,法人的成员认为法人作出的处罚决定侵害了其合法权益时,可以起诉或申请仲裁,请求撤销该决定。该 条是对成员一种维权情形的规定。
  从最终颁布的《民法总则》及三部审议稿⑧ 的规定来看,均未系统规定成员权及其制度。
  1. 在民事权利部分,均未能明确规定“成员权”这一权利类型。一审稿在“第五章民事权利”第 110 条规定“民事主体依法享有股权或其他民事权利”,仅提及成员权中的一种典型类型“股权”,而未规定股权的上位概念 “成员权”。二审稿在“第五章民事权利”第 122 条规定“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,将“股权”与“其他投资性权利”并列规定。三审稿的规定与二审稿相同。该条规定,从立法技术上看,并未考虑权利的性质,而仅是对经济实践中“投资性权利”所进行的宣示,是一条宣示性规定。事实上,各种投资性权利的性质并不相同,权利的内容、权利保护的责任形式等方面都有较大差异。例如,“股权”与“债券”这两种权利差异甚大,前者本质上为成员权,基于公司章程而产生,权利内容表现为投票权、参与利益分配请求权、参与剩余财产分配请求权、知情权等一系列权利,权利保护方式主要为侵权责任; 而基于“债券”产生的投资性权利,性质上为债权,基于双方合同产生; 权利的内容主要为债权请求权; 权利保护的责任形式为合同责任。
  2. 社团法人是成员权存在的重要团体基础,而三部
  审议稿与《民法总则》的“法人”一章均未规定社团法人。 三部审议稿的法人分类采“营利法人”与“非营利法人”。⑨ 未遵循大陆法系国家民法总则中将营利法人与非营利法人的分类置于社团法人之下的传统设计,而将具有财团法人性质的基金会等列入非营利法人处延之内。由于未采纳社团法人与财团法人的传统分类,因此,未给以社团法人为主要存在基础的“成员权”制度设计留下太大空间。“成员权”似乎仅能直接体现在“社会团体法人” 中。⑩
  总体来看,几部学者建议稿、三部审议稿以及最终颁布的《民法总则》都未能就成员权的名称、性质、主体、团体基础、权利内容、变动及保护等方面进行系统的规定, 未能对涉及的各类团体中成员权制度作出一般性规范的制度设计。
  成员权入典之一般理论
  编纂民法典,既要立足我国实际,又要借鉴国外立法的有益经验及科学的研究成果。构建科学严谨的民法总 则,应当借鉴国外较为成熟的相关理论。通过比较法的 研究,笔者认为两大法系关于成员权的性质、保护及救济 有共同之处,但就整体制度安排,大陆法系特别是德国对 成员权的理论研究与制度安排与我国法律传统与法律体 系更为契合。就未来团体法中关于成员权的一般理论简 述如下。
  第一,关于成员权的性质。成员权是一种权利,同时
  也是一种法律关系。成员权区别于人格权、亲属权、债权、 物权以及无形财产权,作为权利具有特殊性。成员权不同于人格权,它的产生不是基于自然人的人格利益; 成员权不同于亲属权,产生的基础是基于合同或章程,因此不同于基于亲属关系的亲属权; 成员权是基于共同目标而形成的长期的法律关系,成员与团体之间是一种长期稳定的关系,而不同于债权通常表现的一次性给付; 因此, 成员权与债权亦有别; 物权与无形财产权的标的为物或智力成果,而成员权的标的为“团体”。成员权是一个以 团体为标的的支配权,是由若干成员支配团体形成的支配权的群,在这个意义上,成员权也是一个“支配权的权利束”。相当长时间以来,我国学界对成员权性质的探讨 处于停滞状态,学界对成员权性质的表述林林总总,如“地位说”“权利义务说”“权利说”,“权利说”又分为“身份权说”“综合权利说”“独立权利说”。而事实上,根据权利与法律关系二者之间的关系,上述“地位说”“权利义务 说”“权利说”并无本质区别。此外,我国的“权利说”的三种观点一直未能真正揭示成员权的本质。将成员权定性为“以团体为标的的支配权”,才能为权利保护提供请求权的基础。
  第二,关于成员权的内容。类似于限制物权,权利产生时伴生有义务,成员权的具体权能也可能伴生义务。成员权的具体权能包括参与权、抽象财产权、信息权等; 成员的忠实义务及不作为义务、出资义务等与成员的权能密切相关,是对团体成员的限制。需特别注意的是,成员权本质上是一种参与权,参与权是其核心权能; 抽象财产权即参与分配盈利或参与分配剩余财产权本质上是参与权的体现; 而信息权也是成员权的参与权的辅助性权能。此外,晚近的德国成员权理论已厘清成员的抽象财产权与具体财产权( 后者指分配盈利或剩余财产请求权) 是两种不同的权利,前者属于成员权的具体权能,是绝对权,依侵权法保护,受侵害主张侵权责任; 后者属于独立的成员权利,是相对权,受侵害主张合同责任。
  第三,关于成员能力。成员能力,类似于民法中的权 利能力概念,是指民事主体享有民事团体中成员的权利 及承担团体中义务的资格。股份有限公司和有限责任公司中,所有的自然人、法人及有权利能力的合伙都有成 员能力。合作社,除自然人之外,法人、商事合伙也可具 有成员能力。德国法中“有权利能力的合伙”主要指商事 合伙,类似于我国合伙企业。根据我国现行法的规定,自 然人、法人及合伙企业均具有成为有限责任公司、股份有 限公司、合伙企业及合作社的成员资格。
  第四,关于成员权存在的团体基础。作为成员权存在基础的团体应当具有法律行为和组织独立性的要素, 主要包括社团法人( 包括经济社团法人与非经济社团法人) 与合伙瑏瑣两种类型,其范围排除共同关系、隐名合伙、私法上的财团以及公法人。我国已初步形成类似于德国团体法中的团体组织,如有限责任公司、股份有限公司、 普通合伙企业、有限责任合伙企业、农民专业合作业社、商会、社会团体法人等,这些团体成为构建统一的成员权制度的团体基础。
  第五,关于成员权的取得与消灭。成员权的原始取得有两种方式: 一种方式是成员通过参与团体建立而取得成员权,例如,通过设立社团基于章程而成为成员; 另一种方式是新成员加入团体的方式取得成员权,通常需 要与团体签订协议。成员权的消灭可基于章程规定的事 由或成员被除名、退社或死亡等法定事由。关于成员权 的剥夺分为终止性除名和惩罚性除名。终止性除名原则 上不得附条件和附期限,但意定条件除外。如前所述,由 于《民法总则》忽略了在团体人格构建中成员及成员权的 问题,所以对于成员权的取得与消灭,成员的入社与退社 问题均未有任何规定。学者建议稿中对成员的退社与除 名都只有个别条文,关于成员权的取得并无相关规定。
  第六,关于成员权是否具有可转让性与可继承性。
  传统民法理论确立了基于成员资格产生的权利与成员资 格( 成员权) 的“分离禁止原则”。也就是说,原则上成员权不具有可转让性与继承性,基于成员资格产生的成员 权与成员资格不可分离。但由于成员权产生的章程可以 对成员权作出任意性规定,特别是股权的转让与继承,成 员权的可转让性与可继承性得到一定的认可。只是这种 可转让性与可继承性仍受到团体章程的约束。瑏瑤《民法总 则》及三部审议稿以及学者建议稿对于成员权是否具有可转让性与可继承性均未涉及。
  第七,关于成员权的保护。成员权的侵权主体极少来自团体外部,主要来自团体内部,即来自团体本身、其 他成员或团体的管理机关。理论上的主要分歧是团体法 对团体内部成员权已规定法律救济,是否还有适用侵权 法的必要。主流观点认为,成员权作为支配权的法律关 系与其产生基础的合同关系( 基于合同或章程产生) 可以并存,当成员权受侵犯时,将发生侵权责任与违约责任的竞合。若团体法对权利救济存在漏洞,成员可依据侵权责任的一般规定获得权利救济。所以,就成员权的保护, 民法典中侵权责任的一般条款对团体法及章程具有漏洞补充的功能。
  当然,成员权的侵权法保护范围不是由侵权法中过错责任的一般条款直接确定,而是由团体法以及团体合同或章程决定。团体法及团体章程通常确定的成员权的保护范围即成员权及其权能,包括成员权本身、成员的基本财产权、参与权、依法决议权、信息权等。我国《侵权责任法》规定了对股权瑏瑥的侵权法保护,但其受保护的请求权基础目前的理论及实务并不清晰。例如,侵害股权的财产权,是侵害股权的“参与分配盈利请求权”还是侵害股权的“利益分配请求权”,只有根据成员权的基本理论,区分抽象财产权与独立财产权,才能明确侵犯股权的财产权的侵权保护的范围。
  成员权制度的立法模式
  成员权作为一种不同于传统民事权利的独立权利类 型,在民法典编纂中应当如何对该权利进行立法设计和 制度安排,值得学界深入探讨。从现行的民法典立法进 程来看,现行《民法总则》并未明确使用“成员权”概念,立法者仅使用了“成员权”的下位概念“股权”,并没有对“成员权”进行制度安排。原因可能有几种: 其一,成员权理论研究尚不充分,理论准备不足,立法未能作出抽象的一 般规定; 其二,由于对各类团体中的一般成员权理论研究不充分,立法者可能有望在未来在各类团体法中对具体 的成员权类型进行规范。所以,对成员权的制度设计可能有两种选择: 第一,“一般法 + 特别法”模式,即在民法总则中规定成员权的一般立法,在特别法中规定具体类型的成员权; 第二,“特别法”模式,仅在各类团体法的特别法中对具体成员权进行规定,不设成员权的一般法的 规定。
  笔者认为,采行第一种模式较优。理由如下: 第一,现行立法已有具体类型的成员权规定,具备对成员权进行“一般法”立法的“特别法”基础。从现行相关立法来看, 确已存在具体团体中成员权的规定; 第二,存在对成员权进行“一般法”立法的现实基础。除了公司、农民专业合作社、合伙企业之外,我国还存在日渐发展起来的商会、 行业协会等各种团体组织。而各种社会组织的发展,需要对团体中的成员权进行制度构建。尽管在各类组织的特别法中可以对成员权制度进行具体规定,但这些组织中的成员权存在诸多共性,因为成员权是一类可归纳出“公因式”的一般权利。
  民法典编纂中成员权立法若采行“一般法”的立法模民法典编纂中成员权入典之立法构想式,则需要对《民法总则》的相关制度进行调整和修正。具体阐释如下:
  第一,将“成员权”纳入“民事权利”章。《民法总则》 沿袭了《民法通则》将“民事权利”独立成章的体例,不仅具有权利宣示的意义,而且内容上具有“总则”的特征,体现了“民商合一”的立法精神。此外,从立法的技术意义上,符合民法总则“提取公因式”的立法技术和规范性要求。瑏瑦笔者认为,应当在“民事权利”一章中规定成员权。 成员权是一种在民商团体组织中普遍存在的“公因式”的权利,在民事权利体系中应当予以明确规定。这不仅有助于完善民事权利体系,而且为权利实现提供请求权的规范基础。
  笔者建议,将“民事权利”章第 125 条“民事主体依法享有股权”,改为“民事主体依法享有成员权”。理由如是: 其一,抽象性立法技术的需要。“体系性是法典的生命力之所在”瑏瑧,民法的外部体系效益体现为最大限度覆盖社会生活,确保法的安定性等。瑏瑨 如前所述,股权是成员权的一种类型,成员权是股权的上位概念,规定成员权可包含对股权的规范,但仅规范股权却不能实现对其他成员权类型的规范; 其二,规范性的要求。民法是由民事法律规范构成的调整民事法律关系的法律。民事主体依据规范向他人主张权利,需以特定的请求权为基础。现实生活中已出现大量团体中成员的请求权主张,但由于法律规范的缺失,使权利救济于法无据。瑏瑩“成员权”本质上为支配权,成员权受侵犯,成员可行使类似于所有权请求权的成员权请求权。此外,在未来民法典编纂时,应当相应修改《侵权责任法》的条文,将第 2 条中的“股权”改为“成员权”,使侵权责任的法律规范扩大适用于成员权。当然,若《民法总则》在未来民法典编纂时不作实质性修改,也可将《民法总则》第 126 条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的规定作为成员权是一种权利类型的解释依据。
  第二,完善成员权存在的团体基础之立法设计。表现为独立人格,对内则是成员之间以及成员与团体之间的法律关系。实现民法总则的规范性功能,不能回避对团体内部法律关系的调整。根据团体自治原则,团体章程对这种法律关系可能会有安排,但若出现规定不足,则可依民法总则的规定实现行为规范与裁判规范的功能。成员权制度设计须分两步走: 第一步先设计社团法人制度; 瑐瑠第二步再规定成员权的具体规范。
  法人分类采社团法人与财团法人的二分法,是规定成员权的制度前提。在规定成员权制度的大陆法系国家无一例外采社团法人与财团法人的二分法。瑐瑡 社团法人是成员权存在的重要基础,如果没有社团法人的规定,成 员权制度则是“无源之水,无本之木”。即使是未采纳这一分类的英美国家,虽然其团体的制度设计未采用“社团 法人”与“财团法人”的名称,但在实质上也区分为有成员 的团体与无成员的团体。关于有成员的团体,其成员权 制度也要有专门的规定。以《美国非营利法人示范法》为 例,该法第六章“成员和成员资格”和第七章“成员大会和 投票”主要规定的是有成员的法人组织中成员的权利义 务问题,而这两章并不适用无成员的非营利法人。瑐瑢事实 上,无成员的法人与有成员的法人也便类似于大陆法系 的“财团法人”与“社团法人”之分。《民法总则》未能采 纳社团法人与财团法人的类型规定,这对成员权制度构 建确实为一大缺憾。若未来民法典编纂能修改法人制度,可弥补上述缺憾。
  成员权的制度内容,哪些进入民法典总则,哪些留在单行法中规定,涉及立法技术问题。笔者认为,仍然应当 遵循“提取公因式”与“规范性”的标准。如前所述,成员 权的一般理论实质上是围绕权利的性质、内容、变动及保 护展开的。成员权( 法律关系) 的内容涉及成员与成员之间以及成员与团体之间的权利义务,除各种团体中的特 殊性权利外,共同的权利义务,如表决权、依法决议权、知 情权等应当置于民法典总则之中。参与分配利润请求权 是公司、合作社等社团法人中的特殊权利,总则中可不予 规定。权利的变动,如成员的入社与退社,也是成员权取 得及消灭的共同原因,也应当在总则中体现。至于成员 权是否具有可转让与可继承性,立法也应当予以明确,以 起到章程规定不足的规范补充功能。而成员能力,即哪 些主体可以成为团体的成员,在各类团体中有所区别,可 置于各单行法中规定,不宜入民法典总则。
  结 语
  民法典在立法技术上应当遵循“提取公因式”的方法,这在学界已达成共识,同时也得到立法者的认同。成员权作为一种有别于其他民事权利的独立权利,应当在民法典立法中予以明确规定,这是完善民事权利体系的必然要求。同时,只有确立基础权利类型,才能在权利受侵害时找到请求权依据,确立成员权请求权,将有助于发展请求权体系,完善权利救济制度。在民法典中特别是在《民法总则》中对成员权进行一般性的规定,也将为具体的成员权类型提供上位法的依据,例如物权编中农村集体经济组织成员权、公司法中的股权、合作社中的成员权均属于具体成员权类型。然而,目前由于《民法总则》 已颁布,成员权制度的一般规则能否入典确实存在一定的障碍。立法者是否有决心对已颁布的《民法总则》进行 适度的修订,切实将成员权纳入民法典,这将是对立法者 是否坚持所追求的民法典体系性目标的考验。
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